Un vent froid et hivernal a soufflé devant la Cour suprême vendredi matin, alors que l’avocat de TikTok, Noel Francisco, qui a été solliciteur général des États-Unis sous la première administration Trump, a été confronté à de sévères interrogatoires de la part des juges du tribunal.
TikTok a poursuivi l’administration Biden en justice pour une loi adoptée l’année dernière par une majorité bipartite au Congrès. Le président Joe Biden a signé le projet de loi en avril. La Loi sur la protection des Américains contre les applications contrôlées par des adversaires étrangers exige que la société chinoise ByteDance se départisse de l’application de médias sociaux populaire ou ferme ses opérations aux États-Unis d’ici le 19 janvier.
L’administration Biden fait valoir que l’affaire ne concerne pas le premier amendement mais la propriété étrangère et la sécurité nationale. La législation vise à empêcher un gouvernement étranger hostile d’exploiter les données des utilisateurs américains et de les utiliser à des fins néfastes, indique-t-il.
Mais TikTok et une multitude d’amici – des groupes déposant des mémoires d’amis du tribunal – soutiennent que la loi est une tentative inconstitutionnelle de contrôler la parole sur la plateforme. En outre, disent-ils, si la confidentialité des données a motivé les rédacteurs de la loi, il existe d’autres moyens, moins draconiens, de répondre à cette préoccupation.
Le 6 décembre, un panel unanime de la Cour d’appel du circuit du district de Columbia a confirmé la loi sur la base des préoccupations impérieuses du gouvernement en matière de sécurité nationale, notant que la loi était neutre en termes de contenu et que le contenu de TikTok pouvait rester inchangé après la cession. « Les Américains resteraient libres de lire et de partager autant de propagande de la République populaire de Chine (ou tout autre contenu) qu’ils le souhaitent sur TikTok », a suggéré le juge de circuit américain Douglas Ginsburg.
Quelques jours plus tard, les juges ont rejeté une demande de TikTok visant à suspendre l’application de la loi pendant la procédure d’appel.
Les avocats de TikTok ont ensuite porté leur demande devant la Cour suprême le 16 décembre. Mais plutôt que d’accorder un sursis, le tribunal a pris la mesure inhabituelle d’accélérer l’appel, ce qui a entraîné une vague de dossiers de vacances et probablement des projets de vacances tronqués pour les avocats impliqués.
Ce matin, Francisco, l’avocat de TikTok, a qualifié l’affaire de violation de la liberté d’expression de l’entreprise. Les juges, tant libéraux que conservateurs, ont rejeté son argument selon lequel l’affaire concernait un contenu répréhensible et non la sécurité nationale.
« Quel est exactement le discours de TikTok ici ? » » a demandé le juge Clarence Thomas, ajoutant : « Alors pourquoi (est-ce) une restriction sur ByteDance, qui n’est pas un citoyen (et) n’est pas situé aux États-Unis, une restriction sur TikTok ?
Le juge en chef John Roberts s’est appuyé sur les préoccupations de Thomas en demandant : « Sommes-nous donc censés ignorer le fait que la société mère ultime (la société) est, en fait, soumise à un travail de renseignement pour le gouvernement chinois ?
Mais ce ne sont pas seulement les juges conservateurs qui ont remis en question le raisonnement de TikTok. « Quel est le problème ici ? » a demandé la juge Elena Kagan. « ByteDance est une société étrangère », a-t-elle déclaré, laissant entendre qu’elle n’avait aucun droit au titre du premier amendement.
Le juge Ketanji Brown Jackson est allé plus loin, suggérant que l’affaire avait plus à voir avec le droit d’association qu’avec la liberté d’expression. « TikTok peut continuer à fonctionner selon son propre algorithme, selon ses propres conditions, tant qu’il n’est pas associé à ByteDance », a-t-elle déclaré.
Ensuite, Jeffrey Fisher, professeur de droit à Stanford, a plaidé au nom d’un groupe d’utilisateurs de TikTok. Une série de questions légèrement différentes a suivi, reflétant les préoccupations des législateurs concernant à la fois la manipulation secrète de contenus par le gouvernement chinois et la confidentialité des données.
« J’admets que la sécurité des données, telle que l’a expliqué le juge Kavanaugh, est convaincante », a déclaré Fisher aux juges. « Mais là n’est pas la question. Vous ne demandez tout simplement pas… « Le Congrès s’inquiétait-il de la sécurité des données ou pouvait-il raisonnablement s’inquiéter de la sécurité des données ? Vous dites : « Cette loi, celle dont vous êtes saisis, peut-elle être maintenue pour des raisons de sécurité des données ? Et notre réponse à cela doit être « non ».
Dans sa défense de la loi, la solliciteure générale américaine Elizabeth Prelogar a qualifié la propriété chinoise de TikTok de « grave menace pour la sécurité nationale ». Elle a ajouté que « depuis des années, le gouvernement chinois cherche à établir des profils détaillés sur les Américains, où nous vivons et travaillons, qui sont nos amis et collègues, quels sont nos intérêts et quels sont nos vices ».
Le juge Neil Gorsuch lui a demandé pourquoi le gouvernement devrait traiter TikTok différemment des autres plateformes, alors que toutes manipulent secrètement ce qui apparaît sur leurs sites. « N’est-ce pas une vision paternaliste ? » a-t-il demandé, remettant en question les restrictions gouvernementales. « Je veux dire, ne supposons-nous pas normalement que le meilleur remède au discours problématique est le contre-discours ?
Prelogar a déclaré que c’était différent dans la mesure où il s’agissait d’un adversaire étranger. Et, a-t-elle ajouté, « le contre-discours est difficile », dans le sens où les utilisateurs ne réalisent pas à quel point ils sont manipulés et ne peuvent donc pas annuler les effets de l’adversaire étranger.
Compte tenu du calendrier accéléré fixé par le tribunal, une décision est attendue dans la semaine prochaine. Si le tribunal choisit de faire respecter la loi, il est difficile de savoir si et comment la nouvelle administration Trump la fera respecter.
Les avocats du président élu ont déposé le 27 décembre un mémoire ami du tribunal demandant au tribunal de suspendre temporairement l’application de la loi. « Le président Trump possède à lui seul l’expertise suprême en matière de négociation d’accords, le mandat électoral et la volonté politique nécessaires pour négocier une résolution visant à sauver la plateforme tout en répondant aux préoccupations de sécurité nationale exprimées par le gouvernement », ont-ils soutenu.
Mais Prelogar a déclaré au tribunal dans la réponse du gouvernement déposée le 3 janvier que la demande de Trump était vouée à l’échec. Elle a noté que la suggestion n’était en réalité qu’une demande d’injonction, qui obligerait TikTok à démontrer une probabilité de succès sur le fond, ce qu’il ne pouvait pas faire. Elle a approfondi ce vendredi matin, mais a laissé ouverte la possibilité que le tribunal ait le pouvoir d’accorder une suspension administrative, donnant ainsi à la nouvelle administration la possibilité de retirer une affaire épineuse de son rôle.
Si TikTok et Bytedance jouissent de droits à la liberté d’expression et que la loi vise les contenus répréhensibles, alors le niveau de contrôle le plus élevé s’appliquerait et seules les raisons les plus impérieuses justifieraient la violation de ces droits.
Mais si, comme le dit le gouvernement, la loi concerne simplement la propriété d’un gouvernement étranger hostile, alors la Cour suprême la confirmerait presque certainement si elle repose sur un fondement rationnel.
Dans son mémoire ami de la cour, la Fondation pour la défense des démocraties affirme que les problèmes de sécurité nationale sont graves.
« Les questions sur l’indépendance du Tibet étaient 40 fois plus probables sur les applications non-TikTok que sur TikTok », a déclaré le contre-amiral (à la retraite) Mark Montgomery, directeur principal du Centre sur l’innovation cybernétique et technologique du FDD lors d’un appel avec les journalistes mercredi. « Les questions sur l’indépendance de Taiwan étaient 16 fois plus probables. Ce ne sont pas des coïncidences, ce ne sont pas des anomalies. C’est l’impact de quelqu’un qui pilote directement l’algorithme de l’appareil pour produire un résultat biaisé en faveur des défenseurs de la sécurité nationale chinoise.
Montgomery a déclaré que le gouvernement chinois peut manipuler l’algorithme pour donner la priorité aux intérêts de sécurité nationale chinoise dans les flux de médias sociaux des millions d’utilisateurs de TikTok en Amérique.
La Fondation pour les droits individuels et l’expression, qui a également déposé un mémoire en faveur de la cour, a déclaré que l’argument de la sécurité nationale était une fausse piste. Jusqu’à ce que cet argument soit prouvé officiellement, il n’est pas suffisamment convaincant pour vaincre l’intérêt constitutionnel, ou il devrait être abordé par des moyens plus étroitement adaptés.
« Le gouvernement a avancé ici des arguments vraiment époustouflants et dangereux… exhortant le tribunal à ne pas regarder derrière le rideau pourquoi le gouvernement fait ce qu’il fait et ce qui l’inquiète », m’a dit Ari Cohn de FIRE dans une interview après les arguments. .
Cohn, qui est l’avocat principal de la politique technologique de l’organisation pour la liberté d’expression, a déclaré que le gouvernement était vraiment préoccupé par la combinaison de contenus sur l’application, qui déclenche un niveau très élevé de contrôle du premier amendement.
« Il y a eu très peu de discussions sur l’absence totale de preuves d’un problème réel et sur le caractère spéculatif des préoccupations du gouvernement », a déclaré Cohn.
Compte tenu de la confusion, il a convenu que le tribunal pourrait choisir d’accorder une suspension temporaire de l’application de la loi, soumettant ainsi l’affaire à la nouvelle administration Trump pour tenter de résoudre ses problèmes.
Un moment de légèreté dans les longs arguments est venu du juge en chef John Roberts, qui a demandé si l’une des préoccupations était que le gouvernement chinois pourrait essayer d’amener les Américains à se disputer entre eux. Si c’est le cas, « ils gagnent », a-t-il plaisanté, faisant rire la salle d’audience.